Un juez critica en una sentencia cómo se aplica el 'solo sí es sí': “El argumento de la rebaja de penas es engañoso”

Después de la tormenta institucional desatada con su entrada en vigor, la ley del 'solo sí es sí' sigue suscitando un intenso debate jurídico. Los tribunales encargados de aplicar la nueva norma sobre los delitos contra la libertad sexual no emplean una plantilla genérica, sino que estudian caso por caso qué Código Penal usar en sus sentencias: el anterior a la reforma o el nuevo por ser más favorable para el acusado.

Que la cuestión es compleja lo muestra el voto particular del magistrado de la Audiencia de Girona Daniel Varona, que supone una enmienda a la interpretación mayoritaria de la nueva ley que vienen realizando los tribunales y que ha provocado críticas del Ejecutivo. El juez aborda dos de las cuestiones centrales que ha suscitado la norma: si el reformado Código Penal es más favorable para los agresores sexuales y su consecuencia en forma de rebaja de penas.

El juez está de acuerdo con sus dos compañeros de tribunal en que hay que condenar por agresión sexual al acusado. La discrepancia estriba en si hay que aplicar el delito de agresión sexual del Código Penal anterior o el nuevo a una violación ocurrida en Girona en 2018.

Para el magistrado Varona no hay dudas: se puede seguir aplicando el Código Penal anterior a la ley del 'solo sí es sí' ya que la reforma no implica una rebaja automática en las penas de la que, constitucionalmente, deban beneficiarse los acusados. “El argumento de la supuesta rebaja de penas no es tal y es engañoso”, expone el juez en su voto particular concurrente, al que ha tenido acceso elDiario.es.

Pese a reconocer que no solo discrepa de sus compañeros de Sala sino de muchas resoluciones del TSJ de Catalunya e incluso del Tribunal Supremo, el magistrado Varona advierte de la “interpretación equivocada” que, a su juicio, se está produciendo en los tribunales del principio jurídico consistente en aplicar el Código Penal más favorable al acusado.

El juez hace hincapié en diferenciar entre el principio de irretroactividad de la ley penal –no se puede condenar con leyes que no estaban vigentes en el momento de cometer el delito– y el principio de aplicar la ley penal más favorable en cada momento. Este segundo principio, recalca el magistrado, exige “ineludiblemente” que el poder legislativo haya cambiado la valoración de una conducta en el Código Penal para tratarla “de forma más benévola”.

Aplicado a la ley del 'solo sí es sí', el juez destaca que en ningún momento la intención del Gobierno y el Congreso en la reforma de los delitos sexuales fue rebajar las penas. “Es equivocado decir que la nueva ley ha querido considerar menos graves los casos de agresiones sexuales con penetración en los que se emplee violencia o intimidación”, asevera el juez Varona en su voto particular.

La “voluntad” del legislador no era rebajar penas

No aparece en la exposición de motivos de la ley, abunda el juez, rastro alguno de querer castigar con menos años de cárcel las agresiones sexuales. “Y si alguien lo dudaba –apostilla el voto particular– queda claro que no es así con la nueva modificación del Código Penal”. La nueva reforma, a criterio del magistrado, “patentiza que nunca fue intención del legislador considerar menos graves las agresiones sexuales con penetración”.

En una crítica a la interpretación que, de forma mayoritaria, están realizando los tribunales, el magistrado cree que los jueces han “olvidado” un aspecto fundamental a la hora de decidir que el nuevo Código Penal es más favorable a los acusados. Según el juez Varona, para poder adoptar este extremo hay que “probar” que el objetivo del legislador era sancionar con menos dureza las agresiones sexuales, algo que no ocurre con la ley del 'solo sí es sí'. “La voluntad legislativa sí es relevante cuando nos planteamos la aplicación retroactiva de una ley penal posterior”.

Y precisamente esto es lo que el juez Varona cree que sus compañeros han olvidado: para aplicar el nuevo Código Penal y rebajar penas a casos anteriores a su aprobación, “lo decisivo es contar con la voluntad del legislador”, algo que no ocurre en la sanción de delitos sexuales.

“Si la voluntad del legislador no era castigar menos las agresiones sexuales, por mucho que ahora esto sea 'de facto posible', no se puede aplicar a hechos cometidos antes de su entrada en vigor”, argumenta el magistrado. El juez se apoya para defender su tesis en casos recientes resueltos por el Supremo que han denegado la rebaja de penas instada por un condenado manteniéndole los siete años de cárcel al considerar que su conducta delictiva también se podía castigar con la misma pena con la nueva norma.

¿Pena mínima de seis a cuatro?

El voto particular también cuestiona el argumento “irrefutable” que, para el juez Varona, parece haberse instalado entre sus colegas, y que versa sobre la pena mínima del nuevo delito. La ley del 'solo sí es sí' unifica los delitos de abuso y agresión sexual, pero rebaja la pena mínima del nuevo tipo penal, que pasa de seis a cuatro años de cárcel en los casos en que haya penetración. Los cuatro años eran la pena mínima cuando los abusos sexuales se cometían sin violencia o intimidación, aspectos que sí castigaba el anterior delito de agresión sexual con una pena mínima de seis años y una máxima de 12.

El juez refuta que la pena mínima por agresión sexual tenga que ser de cuatro años de cárcel. La nueva ley, expone el magistrado, no ha cambiado dos tipos penales idénticos que sancionan una misma conducta, sino que ha unificado los abusos y las agresiones en un nuevo delito. Es decir, que se ha creado un nuevo delito que antes englobaba las conductas que constituían abuso y agresión sexual.

Los “malentendidos” que el cambio ha producido se podrían haber evitado, según el juez, si los políticos hubieran nombrado al nuevo delito “atentado sexual”, de forma que quedara claro que el tipo penal no recoge exactamente las conductas castigadas por la antigua agresión sexual.

La rebaja de penas, explica el juez, debe producirse cuando la misma conducta se castigue de forma distinta al cambiarse el Código Penal. Algo que no ha ocurrido con la ley del 'solo sí es sí', que lo que ha hecho es unificar delitos “no homogéneos”, como el abuso y la agresión. “El argumento de la rebaja de penas no es tal, es engañoso y carente de justificación”, agrega el magistrado.

“No existe un atisbo jurídico en la nueva ley para deducir que se ha producido un cambio en la valoración jurídico-penal de las agresiones sexuales violentas de tal forma que ahora se consideren menos graves”, razona el juez. En consecuencia, no procede aplicar un Código Penal más favorable a los acusados de agresión sexual.

Si la nueva pena mínima del delito de agresión sexual es de cuatro años de cárcel es porque ese era el castigo más bajo del anterior delito de abusos sexuales. En otras palabras, la pena mínima de cuatro años no es porque ahora el legislador crea que se deba rebajar la gravedad de las violaciones con violencia o intimidación, destaca el juez. Ello tendría que convertir en “excepcionales” las condenas por agresión sexual a cuatro años de cárcel, concluye.